Надзорная жалоба

В Президиум Челябинского областного суда

Адвокат Андреев Виталий Валерьевич

г.Челябинск, ул. Тимирязева, д.28.

тел: 2360232, 89124715604

НО «Коллегия адвокатов  г. Челябинска и

Челябинской области» в интересах

осужденного15.09.2008г. по ч.2. ст.228 УК РФ

________________________________________

Надзорная жалоба на приговор ________ районного суда г.Челябинска от ________. (дело № 1-________)

________ ________ Советским районным судом г.Челябинска осужден по ст.228.ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 5 (пять) лишения свободы без штрафа в гос.доход.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Ни сколько не сомневаясь в выводах суда о наличии в действиях осужденного состава преступления, ответственность за которое предусмотрена ч.2.ст.228 УК РФ не возможно согласится с выводом суда об отсутствии в действиях осужденного смягчающего обстоятельства наказания как «добровольная выдача» запрещенного к обороту вещества.

Согласно материалам дела, в том числе: протокол личного досмотра осужденного от 30.08.2008г.  (л.д 5), объяснения и показания свидетеля (понятого) ________ (л.д. 21-24), объяснения и показания свидетеля (понятого) ________ (л.д.25-28), показания свидетеля о/у ОРЧ ЮУ УВДТ ________ (л.д.29-31), объяснения ________ и его показания, данные им в качестве подозреваемого и обвиняемого (л.д.43, 45-48, 62-64)  неопровержимо свидетельствуют о том, что осужденный без всякого принуждения указал сотрудникам милиции о наличии у него запрещенного к обороту вещества, приобретенного им для личного употребления., т.е в его действия направлены на добровольную выдачу запрещенного к обороту веществ.

Суд при вынесении приговора не учел данное обстоятельство, т.е не посчитал действия осужденного «добровольной выдачей». Не признавая действия осужденного добровольной выдачей наркотического вещества суд руководствовался тем, что «Поскольку ________ был задержан сотрудниками ОУР ЛОВД в ходе ОРМ, и поскольку он обязательно был бы досмотрен ими в здании ЛОВД, то признание им факта хранения при себе героина не может рассматриваться как добровольная выдача».

Ни какими либо еще доводами суд не смог обосновать отсутствие в действиях     осужденного добровольной выдачи запрещенных к обороту веществ.

Действительно, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» «При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.»

Между тем, ________ до доставления его в помещение ЛОВД на ст.Челябинск задержан не был, передвигался с сотрудниками свободно, без применения к нему спец.средств, мог не зависимо от представителей власти свободно распорядится имеющимся у него наркотическим веществом.

Сам факт проведения ОРМ в отношении ________ также является необоснованным.

Ни один из документов в материалах дела не содержит ни какого указания на то, какое именно оперативно розыскное мероприятие в рамках ФЗ РФ «Об оперативно розыскной деятельности»  проводилось в отношении ________.

Это не видно ни из рапорта об обнаружении признаков преступления (л.д 4) и любого другого документа.

Тем более даже если предположить, что проводимое мероприятие являлось к примеру «наблюдением», то результаты данного ОРМ в соответствии ст. 11 ФЗ РФ «Об оперативно розыскной деятельности» и Приказа МВД РФ, от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» должны были быть приобщены к материалам уголовного дела на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Такого постановления в материалах уголовного дела нет, т.е ни какого оперативно розыскного мероприятия (ОРМ) в отношении ________ не проводилось

В свою очередь на момент доставления ________ в помещение ЛОВД на ст.Чеялбинск, уголовное дело в отношении ________ также еще не было возбуждено. Указанный вывод следует из того, что рапорт об обнаружении признаков преступления (л.д 4) составлен 30.07.2009г в 18.25, а постановление о возбуждении уголовного дела вынесено 30.07.2009г. в 20.25.

Сотрудники  ОУР ЛОВД на ст.Челябинск действовали ни в рамках возбужденного уголовного дела, ни в рамках проводимого ОРМ и вывод суда о том, что ________ в обязательном порядке был бы досмотрен, т.к в отношении него проводилось ОРМ без основателен и противоречит материалам уголовного дела.

Таким образом, вывод суда об отсутствии в действиях ________ добровольной выдачи наркотических веществ противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Ошибочный вывод суда об отсутствии добровольной выдачи, т.е и отсутствии одного из обстоятельств смягчающих наказание повлиял на размер назначенного наказания и на справедливость приговора.

Кроме этого, судом при вынесении приговора не дано правовой оценки с точки зрения  законности получения доказательств вины ________  в совершении им преступления по ч.2ст.228 УК РФ, т.к доказательства о проведении в отношении ________ ОРМ, и приобщенные к материалам уголовного дела в порядке ст. 84 УПК РФ документы о проведении ОРМ (рапорт, протокол личного досмотра) без постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем) явно получены с нарушением закона и в соответствии ст.75 УПК РФ не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

На основании изложенного считаю, что приговор Советского районного суда г.Челябинска в отношении осужденного по ст.228 ч. 2УК РФ ________ вынесен с нарушением норм уголовного и уголовно процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст.381-383.402.408 УПК РФ

ПРОШУ

1.Приговор ________ районного суда г. ________ от ________ г. в отношении ________ г.р, осужденного по ст.228.ч.2 УК РФ изменить и снизить размер наказания.

Приложение

1. Приговор от ________ г.

2.Ордер

Адвокат                             Андреев В.В.